劳动关系法律适用研究(上)

 
　　论文提要：

　　劳动关系的性质，曾经经历了一个“从身份到契约”的演变，如今并未出现“从契约到身份”的相反的社会运动。

　　中国的私法规范无论是在什么法律文本中出现的，都为《民法通则》所统帅；相应地，判断一定的社会关系是否适用私法，应以《民法通则》第二条为标准。这个条文规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”《中华人民共和国劳动法》中以劳动关系为调整对象的法律规范均为私法，是《民法通则》和《合同法》等民事基本法律的特别法；特别法未作规定的事项，即适用作为一般法的民事基本法。《劳动法》中包含了不同类型的法律规范，其中包括私法规范和公法规范。所谓的经济法规范或社会法规范并不存在。

　　《劳动法》这个法律文本本身已明文确定了劳动法律关系作为私法关系的性质。《劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”这一条文所确立的平等原则和意思自治原则正是私法的基本原则。由于劳动力形成劳动者的人格利益而非身份利益，所以劳动关系不是身份关系，劳动合同不属于平等主体间订立的关于身份关系的协议，不应被排除在《合同法》的适用范围之外。

　　《合同法》第一百二十三条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”这些规定说明，所有有关劳动合同的规定都是合同法律体系的组成部分。诸如合同转让、债权人撤销权等事项，凡《合同法》已作规定，劳动立法中就没有必要重新规定。

　　西方国家的劳动立法，即使是在制订了《劳动法典》的国家，也都规定劳动关系要适用民商法的一般规定。西方大陆法系国家近几十年来多次修改民法典，都没有将有关雇用合同的规定删去，雇用合同在民法中的地位依然未变。而劳动合同是雇用合同最重要的一种。

　　关键词：劳动关系合同意思自治国家干预

　　一、什么是劳动关系

　　（一）概念

　　所谓劳动关系，是指在劳动力和生产资料分别归属于不同所有人的情况下，劳动力所有者按生产资料所有者的指示工作，生产资料所有者向劳动力所有者支付工资，从而形成的社会关系。劳动关系使劳动力与生产资料相结合，劳动过程得以实现。

　　（二）劳动关系的特点

　　从以上定义可以看出，劳动关系具有以下特点：

　　1、劳动关系只是与劳动现象相关的社会关系之一。与劳动相关的社会关系，还有加工承揽、客货运送等由一方向另一方交付一定劳动成果，而对方给付相应报酬的社会经济关系。而劳动关系是一种由一方按另一方的指示进行劳动，无论劳动成果如何对方均应给付相应报酬的社会经济关系。

　　2、劳动关系是雇用关系的一种。所谓雇用关系，就是一方于一定或不定之期限内为另一方进行劳动，无论劳动成果如何，对方均给付相应报酬的社会经济关系。除了劳动关系，雇用关系还包括医生与患者、律师与客户之间直接建立的与劳动相关的社会关系，等等。

　　无论中外，医生个人执业的现象如今依然是存在的。在西方国家，律师个人执业是法律所允许的，中国目前也正在酝酿准许律师个人执业。医生为患者进行劳动的，但无论疗效如何，患者均支付报酬。律师为客户进行劳动，无论是否胜诉，客户均支付代理费。与劳动关系双方当事人有所不同的是，个人执业的医生和律师作为劳动者，同时也是生产资料的所有者；在劳动过程中医生和律师并不是按照其服务对象的指示而工作的，相反，为了实现服务对象所提出的目的和要求，服务对象往往必须按照医生和律师根据专业知识提出的指示加以配合。当然，大批的医生和律师受雇于医院和律师事务所，经这些执业机构指派为以执业机构的名义为当事人提供服务。因此，他们与其各自的执业机构之间存在着劳动关系，而与此同时他们与其服务对象之间不存在直接的关系。

　　我国劳动和社会保障部官方网站对劳动关系从广义和狭义两个角度分别下了定义，所谓广义的劳动关系即为雇用关系，而所谓狭义的劳动关系即为真正意义上的劳动关系。

　　3、社会保障关系、劳动行政管理关系并非劳动关系。劳动关系的主体是劳动力的所有者和生产资料的所有者。社会保障关系、劳动行政管理关系的主体中却还包括政府，因而不是劳动关系，只是与劳动关系密切相关的其他社会关系。劳动关系经过法律调整便形成劳动法律关系；而社会保障关系和劳动行政管理关系经过法律调整便分别形成特定的行政法律关系。对于社会保险法律关系和劳动行政管理法律关系而言，劳动法律关系只是它们在一定历史条件下得以产生的基本法律事实。

　　二、从身份到契约

　　随着劳动力所有者和生产资料所有者社会地位的历史演变，劳动关系也经历了与社会进步及人的不断解放相适应的历史演变。

　　（一）法律上的身份概念和契约概念。

　　十九世纪的英国学者梅因（1822-1888）在《古代法》一书中提出了一个经典性的论断，即从古代社会向其所处的近代资本主义社会的转变，是一个“从身份到契约”的社会运动。他在这本书的第五章中说：“‘身分’这个字可以有效地用来制造一个公式以表示进步的规律，不论其价值如何，但是据我看来，这个规律是可以足够地确定的。在‘人法’中所提到的一切形式的‘身分’都起源于古代属于‘家族’所有的权力和特权，并且在某种程度上，到现在仍旧带有这种色彩。因此，如果我们依照最优秀著者的用法，把‘身分’这个名词用来仅仅表示这一些人格状态，并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身分到契约’的运动。”以上论述是就社会关系的总体而言的。鉴于劳动在人类历史发展过程中的作用及劳动关系在社会关系中的突出地位，我们完全可以将梅因的这句话适用于劳动关系的历史演变。

　　从法律的角度来看，身份这个概念的含义是明确的、稳定的。所谓身份，就是自然人基于出生、婚姻、受爵等的特定法律事实而取得的法律地位。基于身份而形成的社会关系为身份关系，基于身份而产生的权利为身份权，身份权与人身密不可分，因而具有不可转让的特点。在身份社会中，人的权利主要来自于其特定的身份；而在契约社会中，人的权利主要来自于他与别人订立的契约。差别在于当事人自由意志所起的作用各不相同。身份对于当事人而言是既成事实，而契约是当事人基于自己的真实意思所创设的权利义务关系。梅因说：“在原始社会组织中，必须首先了解的一点是，个人并不为其自己设定任何权利，也不为其自己设定任何义务。他所应遵守的规则，首先来自他所出生的场所，其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令。在这样制度下，就很少有”契约“活动的余地。”一般来说，他的对身份社会的这一描述也适用于封建社会和实行计划经济的社会，而市场经济社会则是契约社会。

　　（二）中世纪劳动关系的特征。

　　工业革命前英国的状况是这样的：“一位大土地所有者的权利，并非仅仅及于空旷的土地，而且及于在那些土地上劳作的人，或者及于那些对在土地上劳作的人享有权利的小领主。”“所有权是一个统一的法制社会的概念。在这个社会里，人们对土地或者其他形式的财产的权利都取决于国家，而不是依赖于其他任何权威。这些权利受规范各种交易并解决法律地位平等的当事人之间争议的一般规则的调整。（土地）保有权是一个比较小的社会的概念。在这个社会中没有必要，同时也没有余地容纳像所有权这样的抽象概念，权利均取决于对其领地具有完全控制权的领主。保有人受领主支配，除了领主接纳他或承认其继承人的某种义务之外，他没有任何可以称为权利的东西。他不能通过自己的交易把他享有的任何权利授予他人，他只能将其权利交给可能接纳别人的领主。而且他自己不会卷入有关土地的争议，因为原则上必须由领主来决定谁是其土地的保有人。”显然，在这个时期，劳动关系双方之间在人身上的依附、支配的关系是十分牢固的。

　　在中世纪的德意志国家，公法因素与私法因素在几乎所有的法律中都互相混杂、难以区分，因为这是一个“等级国家”，“在财产占有人与其雇工、主妇与其佣人之间的关系中，古老的‘一家之主’立场总是反对自由契约的法律改革。只有德、意对罗马法的继受，才使公法与私法有了严格的区分。它解除了领主对各等级的依靠并赋予其以绝对统治者的号令权，但是在另一方面，它也从易北河贵族土地占有者对其农民的统治里消除了家长专制的因素。”这说明，中世纪德国的劳动关系是一种身份关系，这种状况随着私法形成而逐惭消失。

　　（三）奴隶为其主人劳动并不形成劳动关系

　　在古罗马的国家中，当时大量的劳动是由奴隶承担的，而奴隶的劳动并不形成受法律调整的劳动关系。奴隶只是奴隶主的私有财产，因而其劳动力也属于奴隶主所有，奴隶不是法律上的权利义务主体，并不能作为一方当事人与奴隶主形成任何法律关系。驱使奴隶劳动只是奴隶主行使财产权利的方式，奴隶的劳动体现出一种财产的支配关系而非劳动关系。在其他国家的某些特定的历史时期和特定的地域曾经出现过隶农制或农奴制，隶家或农奴的劳动与古罗马奴隶的劳动，在本质上是相同的。

　　（四）商品经济与劳动关系的契约化。

　　近现代资本主义是以复兴古罗马文化的方式出现的。在古罗马，由于自由民的存在，当事人之间以订立“劳务契约”的方式确立所确立的劳动关系也是存在的，这种契约被认为是一种仿奴隶租赁契约而形成的契约类型，其内容是“当事人一方（受雇人）约定为相对人（雇主）服劳务而收取相应的报酬的契约”.因此，在古罗马，劳动关系作为一种契约关系是由私法调整的。从这个角度讲，从古罗马时期到中世纪，曾经历了一个“从契约到身份”的社会运动，而中世纪后期则又通过文艺复兴运动发生了一个“从身份到契约”的反向的社会运动。

　　（五）中国封建社会劳动关系的特点。

　　在中国长期的封建社会中，商业经济受到官方严重压制，与此相应，劳动关系的主要形态便是一种身份关系。在当时，尽管“契约”一词已经得到了十分广泛的使用，但与我们今天所说的契约有着很大的差别。“种种契约关系中人身隶属关系占有的位置也值得注意。”而且，“在……以及雇佣关系上，都有可能产生通过拟制血缘似的尊卑关系来加强当事者结合状态的情况……这种关系在中国既不是完全因出生而确定的身分关系，也不一定是因不变的身份而决定的人身隶属，而是通过卖身契约或者长年的恩养等形态而形成的‘主仆之分’或从属关系。”显然，卖身契约在本质上并不是契约，因为这并不是平等主体间以双方真实意思为基础的协议。这种所谓“契约”只能理解为一种特殊的法律事实，在这种法律事实的基础上形成了一种特殊的身份关系。

　　当然，商品经济的成份在中国封建社会时期也并非始终丝毫都不存在，双方当事人之间没有人身依附性的劳动关系也是少量存在的，“在主人直接指挥下的非自立性劳动形态里也存在毫无‘主仆之分’的纯粹雇佣关系。”但是，与商品经济一样，这种关系在中国封建社会的社会生活中所占的比重非常之小。同时，以下历史事实是值得注意的：第一，在封建社会时期，中国的租佃关系虽然与佃农的劳动不无关系，但这并不是劳动关系，因为租佃关系不是以劳务的给付而是以一定的劳动成果为目的，其实质是一种土地租赁关系，“称‘佃’，指土地的租赁；称‘庸’或‘雇’，指人、畜及车的租赁”；第二，自耕农的劳动因为缺乏对方当事人，自然是不构成劳动关系的；第三，当时，“在定额交租的租佃关系或自立的商店经营样式中同样可能发现主仆关系”。可见，在封建社会时期的中国，与中世纪的西方国家一样，劳动关系主要是一种身份关系。

　　（六）从契约到身份的相反运动从未出现。

　　当代一些学者认为，从自由资本主义社会到当代社会的转变，又是一个“从契约到身份”的转变。这是一个似是而非的论断。从这些学者所作的论述来看，他们所说的“从契约到身份”中的“身份”概念，其含义与梅因所说的亦即法律意义上的身份概念根本不同。他们所说的“身份”，只是一种在法律地位平等条件下客观存在的、由于民事主体之间在能力上的差别而出现的社会学意义上的社会角色的差别，并非法律意义上的身份差别。当然，能力的差别确实会引起形式平等之下实质上的不平等。但是，在现代社会中，这一现象应当由契约法进行调整而不是由身份法进行调整，因为这种不平等本身是一个契约关系上的问题而不是一个身份关系上的问题。所谓“从契约到身份”的反向运动，其实是在偷换概念的基础所作出的一个虚假判断；持这一观点的学者所观察到的，只不过是一个发生在契约法领域的从绝对的契约自由到适度的国家干预的变化。

　　在某些特定的法律关系中，比如雇主和雇员、经营者和消费者的关系中，一方当事人因在信息、组织和财富等资源方面拥有优势，而成为强势当事人，另一方则成为相对的弱势当事人。与自由主义者不同，有的学者认为这种现象是市场失灵的一种表现，应当通过立法实施国家干预，予以平衡。无论这种观点是否绝对正确，如今它确实已经在各国的立法中成为现实。但是，这些立法并没有为人们设定新的身份关系。正如本文前面所述，作为一个法律概念，身份是一种基于特定法律事实而产生的法律地位，而强势当事人与弱势当事人的角色差异，恰恰是因他们为参与了某种市场交易并与对方当事人订立了契约而产生的。在契约关系之下，国家进行一定程度的干预，对弱势当事人加以特别保护，这不但不是否定当事人自由选择的权利，而是为了保证弱势当事人在缔约过程中更好地作出真实意思表示；对于强势当事人而言，国家干预和强制性法律规范的增多也并未否定他们的自由选择，而只是要求他们在尊重对方当事人自由意志的情况下实现自己的自由意志，这原本也是契约制度的本质要求，因为契约是体现双方而不只是单方真实意思的法律行为，契约双方当事人的平等地位原本就不允许一方将自己的意志强加于另一方。换句话说，国家干预和法律强制性规定的增多是对契约自由原则异化现象的克服，而不是对契约自由原则的在任何程度上的否定，更不是对权利义务身份化的回归。

　　（七）改革开放以来我国劳动关系的契约化。

　　在建立和完善社会主义市场经济体制的过程中，劳动关系在我国发生了根本本性的变化。在以往，以国家计划为基础，劳动者被分为干部、全民所有制职工和集体所有制职工（又分大集体和小集体）、固定职工和临时工等不同类型，每个劳动者与提供工作工作岗位的“组织”即政府之间的固定不变的依附关系（铁饭碗）成为劳动关系的常态，没有劳动者辞职和自谋职业的概念，只有工作分配和工作调动的概念。劳动者工作单位的变动被称为组织调动，劳动者本人虽然可以用一定方式表达自己的意愿，这种意愿的表达却不可能是一种法律行为，在实体上看几乎没有任何法律规则可以遵循，从程序上看也没有任何的救济手段可以运用。无论调动还是还是不调动，决定权完全在于“组织”即政府有关部门手中，从法律上来说劳动者本人只能服从，没有他讨价还价的余地。

　　1987年出台的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、1991年出台的《全民所有制企业招用农民合同工的规定》等法规，虽然作为改革的试验自有其积极的历史意义，但这些法规只是在一部分劳动者之中取消了身份差别以及他们与工作单位之间的人身附关系，使他们能以合同的形式建立劳动关系。但是，其他劳动者即与他们相对应的“固定工”仍然大量存在，并且仍然沿袭着长期的计划经济体制所形成的与工作单位之间的人身依附关系。同时，在合同工与固定工之间、在城市合同工和农民合同工之间，也还存在着很大的身份差别。

　　只是随着《劳动法》的出台和全员劳动合同制的逐步推行，劳动关系的才逐步地成为用人单位和劳动者之间的一种法律关系，建立和终止劳动关系由双方按照自愿平等、协商一致的原则，以订立和解除劳动合同的方式进行。“铁饭碗”不再存在，通过劳动力市场就业或再就业成为劳动力资源配置的常态，用工上的计划性行政审批逐步转变为用经济杠杆来实施的宏观调控，所有劳动者逐步脱离了与提供工作岗位的政府之间那种固定不变的人身依附关系。更为重要的是，随着改革的深化，不同所有制或责任形式的用人单位与其职工之间的劳动关系都趋向于适用基本相同的法律。

　　（八）劳动关系契约化与生产力的解放。

　　在当今中国，劳动合同即劳动契约在劳动关系中无疑已经处于核心地位.既然双方当事人须通过订立劳动合同来确立劳动关系、明确双方权利义务，那么劳动关系自然已经成为一种契约关系，而不再是一种身份关系，一个“从身份到契约”的转变过程正在接近完成。在西方国家劳动关系立法中对劳动权利义务的直接规定逐渐增多的趋势的同时，我国劳动关系立法中却出现了当事人意思自治范围逐渐扩大的趋势。这是人的自由意思在市场经济条件下从身份束服中得到解放的体现，意味着劳动群众的主观能动性可以得到了更大程度的发挥，从而使生产力得以获到更大的解放。

　　三、劳动关系法的私法性质

　　目前，社会主义市场经济体制在我国已是既定事实，但因为计划经济体制和观念的残余还没有得到全面的清除，在劳动关系如何适用法律的问题上仍然还有不少悬而未决的问题。比如说，由于无法弄清劳动关系究竟是应由公法调整的社会关系还是应由私法调整的社会关系，在专门的劳动法律文本出现空白时，人们往往不知道是否该援引其他法律文本中的条文来加以弥补，甚至有一些负有法定职责的国家机关经常以《劳动法》缺乏规定为由，拒绝对一些劳动争议作出处理，或者简单地驳回当事人提出的请求，使用人单位和劳动者无所适从。

　　（一）劳动关系法从其本质来看是私法。

　　公法与私法的划分最早渊源于古罗马，后来具体的划分标准又不断得到完善。在大陆法系国家，私法就是民商法，包括民商事特别法，在我国也是如此。在英美法系国家，没有民法的概念，却也有公法与私法的基本分类。关于公法和私法的定义，法学界虽然没有形成一个统一的分类标准，但据我观察，凡承认公法与私法之分的学者，对于特定法律规范的归属往往持有相同或相似的看法。公法是调整主体间存在命令和服从关系的法律原则和法律规范的总称，而私法是调整主体间平等交易关系的法律原则和法律规范的总称。至于具体的法律概念，有的为公法和私法所共同使用，有的为两者分别使用。

　　20世纪以来，由于国家逐渐介入平等主体间的经济交易活动，致使公法与私法之界限不易划分，但是至少关于基本法律之归类，在法学界仍然有普遍的共识。比如在英国，宪法、行政法及刑法属于公法，而契约法、侵权行为法及物权法属私法。从中国来讲，私法就是以《中华人民共和国民法通则》所统帅的整个民商法体系。这不但包括专门的民商事立法文件，也包括一些围绕特定社会问题而制订的既调整公法关系又调整私法关系的综合性法律文本中的私法内容。无论这些私法内容出现在什么法律文本中，都为《民法通则》所统帅。相应地，判断一定的社会关系是否适用私法，应以《民法通则》第二条为标准。其他法律文本中对平等主体间的某种人身关系或财产关系的规定无论有多么独特，也只能是《民法通则》的特别法；而民事特别法是民法的组成部分，不是与民法相并列的独立法律部门，至多是从属于民法的相对独立的法律部门。所谓“私法自治始终还是支撑现代民法的基础”，就是指民商法与私法这种互为表里的关系。

　　私法和公法的区分，是便于人们掌握法律体系内在规律的一个十分重要的认识工具。法律文本则是法律概念、原则和规范的载体。法律文本与法律部门之间并不存在一一对应的关系。正如德国学者迪特尔。梅迪库斯所说：“在民法典中，亲属法中也包含了一些公法的内容。”拉德布鲁赫说：“即使是在当代所实现的法律生活的深刻转变，也是以最清楚的形式体现在公法和私法的关系当中，在两者重新的相互渗透中-在新产生的法律领域中，如经济法和劳动法……。”但从中可以看出，他所观察到的那种社会现象，无非是公法和私法共同承担了调整社会生活中同一个“领域”的任务，这并不表明已经出现了公法原则、规范和私法原则、规范之外的第三类法律原则、规范，因为法律原则、规范是按其调整对象即特定社会关系的性质分类的，而社会生活中的同一领域甚至同一社会现象却往往涉及不同的社会关系，亦即不同的法律调整对象。法律部门应该按照调整特定社会关系的法律原则和规范体系的特点来划分，而不是按照法律文本的名称或形式来划分的，甚至也无法与法律条文一一对应。因此，公法或私法也就无法与法律文本一一对应。吕芳在《公法与私法的二元论及双重法院系统》一文中提出：“公法、私法的划分并不等同于法律部门的划分，虽然我们可以大致讲，宪法、行政法、刑法是公法；私法包括民法、商法等，但不可把某部法律简单归入公法、私法，因为在许多具体的法律关系中，既有公法关系，又有私法关系。”显然，这位学者的观点有将法律文本即他所说的“某部法律”与法律部门相混淆之嫌，但他实际上要表达的意思是公法、私法与法律文本并无一一对应关系，这一观点显然是正确的。正是基于这样的观点，他在同一篇论文中提出了公私法二元划分的观点，而对所谓的“私法公法化”、“公法私法化”或“社会法”、“经济法”等“混合法”持怀疑态度。他认为，私法与公法分开，使私法能够不受政治的影响，有效地保障和促进市场经济的发展规律；而公法则可保证公民政治上的权利和自由，如选举权和被选举权、言论、出版、集会自由等，并理顺国家机关之间或国家机关和个人之间的关系。

　　有的学者认为，在西方国家，“当劳动关系最初由民法调整时，作为雇用合同关系而存在的劳动关系只是纯粹的私法关系”；而劳动基准法等一系列有关劳动权利的以强制性规定为主的单行法出现以后，“雇主若不遵守劳动基准，就由有关行政机关强制执行。于是，劳动关系不再只是私法关系，而是一种具有公法关系性质的私法关系。因而，劳动法被称为私法公法化的法律部门。”英国某些法学家也有类似甚至更极端的说法。Calvert认为，劳动法以前完全属于私法领域，而现在由于社会福利思想的盛行，业已被纳入公法之内，成为经济法的一部分。这些点是站不住脚的。

　　在公法中，强制性规范较多；在私法中，任意性规范较多。但在私法领域，不但在侵权法中，而且在契约法中，也都存在着大量的强制性规范。有的学者以调整劳动关系的法律规范中强制性规范增加为由，提出了调整劳动关系的法律已不再属于私法或不再属于纯粹私法的观点；但如果照此推理，那么侵权法恐怕也只能从私法领域中划出来了。其实，不少著名的学者基本上还是坚持劳动关系属于私法调整对象这个观点的。比如德国的迪特尔。梅迪库斯，将劳动法称为“适用于非独立劳动的特别私法”。

　　其实，诸如“雇主若不遵守劳动基准，就由有关行政机关强制执行”之类的法律规范所调整的社会关系并不是劳动关系，而是行政管理关系。劳动关系的存在对于这类行政法律关系而言只是一个法律事实。如果可以将调整劳动关系和调整与劳动关系相关的行政管理关系的法律视为同一个法律部门，那么是否也可将有关侵权民事责任的法律规范和有关人身伤害、侵占财产等行为之刑事责任的法律规范合并为同一个法律部门呢？其实，任何公法关系都是为加强法律对一定私法关系的保护而形成的，因此不存在毫不涉及私法关系的公法关系，只不过在公法关系下，所涉及的私法关系都只是作为一个法律事实而存在的。

　　在建立社会主义市场经济体制的过程中，我国的劳动关系也发生了根本本性的变化，以劳动合同为基础的新型劳动关系逐步形成，市场在劳动力资源的配置中起着基础性的作用，劳动关系的建立也相应地从政府行为转变为用人单位和劳动者之间的民事行为。

　　有的学者认为：“在我国，劳动关系和劳动法的公私法性质变化情况，正好与西方国家用相反。在计划经济体制中，实行的是统分统配的就业制度、统规统调的工资制度和统包统揽的劳动保险制度，劳动关系实际上是劳动行政关系的延伸和附属物，属于纯粹的公法关系，因而，这种条件下的劳动法实际上是劳动行政法，属于完全意义的公法。”“实行经济体制市场化改革以后，……劳动关系不再是纯粹的公法关系，而兼有私法关系属性，原来是公法的劳动法也随之兼有了私法特色。”必须指出，这些学者所观察到的只是一个现象，但他们并未把握这一现象之中的本质。其实，劳动关系从未由公法进行调整，因为私法与公法的区分是在商品经济条件下出现的，因此并不能将之套用于任何形态的社会之中。在引入罗马法以前，中世纪德意志国家没有公法与私法的区分。在实行计划经济体制的国家，事实上也是没有公法与私法之分的，就是当年的苏联民法典，也被认为不是一部真正意义上的私法。既然没有公法与私法的区分，也不存在是公法还是私法的问题。在实行社会主义市场经济体制以后，劳动关系不只是有了一些新的特色，而是发生了根本性的转变。

　　社会主义市场经济条件下劳动关系法作为私法的实质，十分明显地体现在《劳动法》为劳动关系所明文规定的基本原则中。根据《劳动法》第十六条关于“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确权利和义务的协议”和“建立劳动关系应当订立劳动合同”的规定，劳动合同的双方当事人即为劳动关系的双方当事人。《劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”这一条文所规定的“平等”、“自愿”、“协商一致”的原则，就是《民法通则》所规定的当事人法律地位平等和意思自治的原则，是国际通行的私法原则。上述法律条文为劳动关系确立的基本原则是社会主义市场经济体制的题中应有之义，是由客观规律所决定的，不以立法者的意志为转移。

　　（二）意思自治原则在劳动法律关系中的基础性地位。

　　江平教授说过：“在计划经济体制下是没有意思自治可言的，一切都属于强制性规范，不仅公法如此，私法领域内也是如此。国家意志绝对不能改变，甚至在《经济合同法》中也不允许当事人之间的约定和法律不相同。市场经济体制使任意性规范越来越多。中国特有的任意性规范表达方式是：当事人之间有约定的依其约定，无约定的依法律规定。”根据江平教授的这一论述，私法精神即代表着人的自由。因此，将劳动关系作为私法关系则意味着用人单位的用人自由和劳动者的择业自由，即意味着人的自由和劳动力资源配置的市场化。而那些强调劳动法系法公法化的观点，是计划经济体制下那种对劳动者实行“父爱式”管理的“大政府、小社会”观念的残余。

　　劳动法律关系的性质既然为私法关系，即一种平等主体之间的民事法律关系。用人单位作为法人，其本身就是一个民事主体，而不是一个拥有公共权力的公法主体。目前，一些用人单位仍习惯于以下文件的方式以法律规定之外的单方行为处理与劳动者之间的劳动权利和劳动义务，这就是因为这些单位的有关人员没有认识到劳动关系作为一种由私法调整的社会关系的实质。私法强调当事人意思自治，自治是从关于理性经济人的假设出发，相信每个人会做出最有利于己的决定，而经由自由交易，有限资源即可在最低成本下产生最大效益，整体的公共福祉也自然达成。国家所扮演的角色，不是公共利益的界定者，也不是市场参与者，而只是单纯财产权的界定者及市场秩序的维护者，包括对经济活动中产生的争议，做出裁决。国家管制的理念，或者从公共利益必须由国家来界定出发，或者从市场机制在某些领域会失灵出发，国家不仅参与市场活动，而且干预市场行为。这是商品经济或市场经济的要义，也是现代劳动关系法的要义。

　　（三）针对平等主体权利义务的强制性规范增多并非“私法公法化”

　　大量针对劳动权利、义务的强制性规定的出现是否就意味着劳动关系出现了公法化的趋势呢？答案是否定的。私法是以当事人意思自治为特征的，但私法自治是历来都是有界限的，具体表现在私法中也有强制性规定的存在。德国学者迪特尔。梅迪库勒斯说：“任何一个法律制度都只能是在其政治制度的框架内提供通过法律行为实现的私法自治。私法上的法律行为也不得逾越这一框架的范围。……一个社会福利国家还要给予社会弱者提供保护。”因此，法律中有关劳动权利的强制性规定的出现和增多，只是在私法内部对意思自治范围加以调整，而不是私法在向公法转化。任何事物都是一分为二的矛盾统一体，任何事物的内部必然存在着互相对立的两个方面，但决定特定事物本质特征的是矛盾的主要方面。这一原理也同样适用于对以当事人意思自治为本质特征却又含有强制性规范的私法体系的认识。

　　显然，无论是大量的国际公约，还是各国的国内法中，诸如“工厂法”、“劳动基准法”之类的强行法已经形成了一个庞大的体系。那么，劳动立法中设定的大量不能由双方当事协议排除的权利义务，比如关于劳动保护、最低工资、社会保险等方面的权利义务，与作为私法概念的劳动合同有着什么样的关系呢？我认为，法律行政法规以强制性规定直接设定的权利义务是劳动关系双方当事人合同权利义务的一部分。

　　事实上，任何一个种类的合同关系中，均存在着由法律直接设定的权利和义务，有的是倡导性的，也有一些是强制性的。比如供电合同，《合同法》第一百七十九条规定：“供电人应当按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电。供电人未按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。”比如买卖合同，由于《合同法》第五十二条规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，而所谓“法律、行政法规的强制性规定”又总是分散在各类涉及各类法律文本中，所以诸如《中华人民共和国产品质量法》第十四条关于产品质量要求的规定、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条关于相应土地使用权与房屋所有权同时转让、抵押的规定等强制性规定均不能由双方当事人协议排除其适用。这此规定均表明，私法自治是有限度的，但这些规定所涉及的权利义务是以合同的订立为前提，并以合同上的权利义务为基础的，所以仍然是私法上的权利义务。正如台湾民法学者苏永钦教授所说，私法自治使私人成为法律关系的主要形成者（主要是通过契约），正如法律关系所要创造和维系的经济关系。然而一直到制度学派开始强调，经济学家才领悟到，国家在私法关系的形成到消灭过程中，从来就不是一个旁观者，从民法典到外于民法典的民事规范，国家的强制处处可见。当事人的意思自由只是在国家设定的高低不同的栅栏中流动，私法自治的领域，事实上自始充满了各种国家强制。表面上和任意规范对立的强制规范，就其功能而言，在大多数情形下只是从另一个角度去支撑私法自治而已。一般的私法关系如此，劳动关系也是如此。《劳动法》及其他法律以强制性规范为劳动关系双方当事人直接设定的权利义务，都是以劳动合同的订立为前提并以劳动合同上的权利义务为基础的权利义务，双方当事人之间的平等地位始终未变，当事人意思自治在劳动关系中仍然起着基础性的作用，因此仍然是私法上的权利义务。

　　四、劳动关系的法律适用

　　（一）劳动关系与劳动法。

　　有些学者认为，劳动法在当今已经成为一个独立的法律部门，并且提出了否认私法与公法两分法的观点，这是只从现象而不从本质看问题的结果。劳动法是与劳动关系直接或间接相关的法律原则、法律规范总称。出于立法技术上的考虑和法律实施上的便利，一些直接或间接涉及劳动关系的法律原则、规范相关的条文往往被立法者人为地集中在一些专门的法律文本中，但这并不表明这些法律文本中的条文形成了一个不同于私法原则、私法规范和公法原则、公法规范的第三种类型的法律原则、法律规范，也并不意味着这些法律文本和法律条文已经形成一个封闭的法律部门，可以独立地调整一定的社会关系。这一点在本文关于公法与私法划分的论述中已经的及。

　　有人认为，虽然目前在诸如劳动合同转让之类的问题上只能适用《民法通则》和《合同法》；但这只是一种临时性的措施，在《劳动合同法》出台以后这种措施将失去其必要性。但是，从立法技术来看，为了使调整某一具体法律关系的法律自成一体，而在某个法典中大量重复其他法律文本的条文，这种做法是不科学的。这样做会导致法律文本数量的剧增，不利于人民群众学习掌握；同时也不便于人们适用法律时掌握某些具体法律关系之间的共同点及其相互之间的内在联系，从而导致在法律适用上难以把握整个社会主义市场经济体系的总的价值原则、也难以保证国家法制的统一。任何社会现象实际上都不可能只由一个部门法来加以调整，因此任何部门法本身都只能是开放式的，因而劳动法自成一体的追求并没有任何实际价值。正因为如此，全方位的劳动法典在世界各国至今仍然是罕见的。

　　有的学者说：“劳动法已成为一个独立的法律部门，涉及劳动关系的内容应当由劳动法律调整。一些国家民法典中有关雇佣关系的内容已被劳动法律所取代。如日本民法典中规定有雇佣的内容，但实践中对雇佣关系的规范已被其后制定的劳动基准法、家庭劳动法所取而代之。”这并不是事实。第一，诸如诸如重大误解、显失公平、缔约过失、债权人撤销权和代位权、预期违约、合同转让等问题，在西方国家尤其是在英美法国家的劳动基准法中并未一一做出规定，因而在很大程度上仍然要适用一般私法的规定。第二，西方大陆法国家包括日本近几十年来也多次修改过民法典，但都没有将有关雇用合同的规定删去，这说明雇用合同在民法中的地位依然未变。“人们普遍认为，劳动法早已在《德国民法典》之外自成体系，无论是在大学的法律教学中还是在法学著述中，劳动法都被视为一个独立的法律部门。据此来看，联邦政府多年来一直不遗余力地制定一部包容全部劳动法规的《劳动法典》也就不足为奇了。不过，这一努力是否能够在可以预见的将来如愿以偿，是颇令人怀疑的。”而在法国，尽管制定了《法国劳动法典》，但该法典“法121-1”规定：“雇用合同应服从于普通法律的规定，按合同双方都认为适于采用的某种方式而签订。”我国台湾地区“劳动基准法”也作了相似的规定。该法第一条规定：“本法未规定者，适用其它法律之规定。”而根据我国台湾地区“民法典”第482条的规定，劳动契约完全符合雇用契约的构成要件，因此“民法典”显属此处所说的“其它法律”。

　　同时，劳动法中的部分规范并不直接以劳动关系为调整对象。

　　被归入劳动法的法律规范并非都是用来调整劳动关系的，其中有一些是调整与劳动关系间接相关的社会关系的法律原则、法律规范。比如强迫劳动现象，往往发生在劳动关系双方当事人之间，也涉及劳动关系上的权利义务，因此从劳动者的角度看可以援引“劳动者可以解除劳动合同的权利”的之类的规定行使私法上的救济权。而从公法的角度看，国家机关应当对用人单位的有关责任人员追究刑事责任，但据以追究刑事责任的法律规范所保护的社会关系虽然常常发生在劳动关系双方当事人之间，但其本身并不是劳动关系，而是人身权关系-在中国刑法典中，“强迫职工劳动罪”属于侵犯公民人身权利、民主权利罪。因此，不能因为《劳动法》中既规定了劳动者可以据以解除劳动合同的权利，又规定了用人单位有关责任人员应当为此承担刑事责任，就笼统地将《劳动法》中关于强迫劳动的规定归于同一个类型，并称之为经济法规范或社会法规范，或者公法化的私法规范。

　　再比如社会保险问题，与之相关的法律关系既有劳动合同双方当事人之间的权利义务关系，也有劳动者与政府机构之间的一方缴纳社会保险费和一方在一定条件下给付社会保险待遇的权利（权力）义务关系，还有政府机构与用人单位之间的相关行政管理关系。劳动合同双方当事人缴纳社会保险费的义务虽然是由法律直接加以规定，但由于缴费义务的实际存在是以劳动者一方提供劳务为前提，而缴费数额则是根据工资数额来确定的，所以履行这一义务的问题仍然是履行劳动合同的问题，与此相关的法律关系仍然是劳动合同双方当事人之间的私法关系，双方因此而发生纠纷的，也可以通过民事仲裁、诉讼程序加以解决，当事人享有私法上的救济权。在德国，虽然由专门的劳动法院审理劳动争议案件，但所适用的程序仍然表明劳动法律关系的私法关系性质。而政府的劳动和社会保障主管部门分别与用人单位和劳动者形成的权利、权力与义务关系则是公法关系，双方因此而发生纠纷的，在我国可以通过行政诉讼程序加以解决。在德国，虽然社会保险案件由社会法院审理，却仍被认为是行政案件。这些行政案件的当事人与劳动关系的双方当事人是不同的，因此这类案件的法律规范虽然属于社会保险法或劳动法，但并其调整对象并不是劳动关系。

　　为保护劳动关系而依法形成的行政管理关系不能等同于这种劳动关系本身。自然，两者密切相关，考虑到立法技术和法律适用上的便利，由相同的法律文本甚至相同的法律条文对劳动关系双方当事人之间的关系和政府机构与行政相对人之间的关系一并做出规定，这是可取的。但不能将法律原则、规范的类别和法律文本的名称简单地挂钩。一个涉及特定劳动权利、义务的法律条文，既可以与某一个法律条文共同表达一个私法规范，同时也可以与另一个法律条文共同表达一个公法规范。比如：《劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”这是一个法律条文，但并不只是表达了一个法律规范。如果用人单位未尽社会保险登记和申报义务，劳动者援引此条和该法第七十七条第一款向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，那么这两个条文所表达的就是一个私法规范。如果劳动者援引该法第一百条向劳动行政部门投诉，那么他所依赖的就是一个公法规范，据此可以产生两个行政法律关系，即行政机关与劳动者之间的行政保护法律关系和行政机关与用人单位之间的行政处罚法律关系；在前一个行政法律关系中，用人单位的法律地位是第三人，在后一个法律关系中，劳动者的法律地位是第三人。上述情况，在西方国家的法律中也是相似的。

　　直接或间接涉及劳动关系的法律原则、法律规范相关的法律条文被集中在一个法律文本中，这只是在形式上成为一部法律；而从这些条文所表达的或与其他法律文本中的条文结合起来所表达的法律原则、规范，从其各自的性质和运作规律来看却分别属于不同的法律部门，分别属于私法或公法。这也就是说，在一个法律文本中完全可以出现与分属于不同法律部门的原则和规范相关的法律条文。事实上，行政法的实体规范大多分散在诸如《劳动法》之类的法律文本之中，而并没有一个专门的行政法典。可以说，分散于各种法律文本正是行政实体法的存在方式，如果将《劳动法》这个法律文本看成是一个独立法律部门的载体，那么整个行政法体系也就不复存在了。在一些国家的劳动法典中，既有民法规范、也有行政法规范、甚至还有刑法规范。德国法学家拉德布鲁赫称劳动法和经济法一样“既不能将其说成是公法，亦不能将其说成是私法”。这是混淆了法律文本和法律部门这两个概念。与此同时，对于某些社会关系，也不是一个法律文本中所包含的法律原则和规范就足以承担全部法律调整职能的，比如劳动关系，只有劳动法典这一个法律文本是不够的。

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